Fe y Derecho: contrarrevolución conservadora y mutaciones de la libertad religiosa en Estados Unidos

La sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos (CSEU) en el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization en junio de 2022 supuso la revocación, casi cincuenta años después, de la doctrina desarrollada en el caso Roe v. Wade (1973) y, con ello, la anulación del derecho constitucional al aborto a nivel federal. A pesar de su carácter controvertido y mediático en este lado del Atlántico, la nueva posición del alto tribunal norteamericano en relación con el aborto apenas sorprendió a ningún jurista de aquel país, dado el cambio en la composición del máximo órgano judicial estadounidense tras la muerte de Ruth Bader Ginsburg y su sustitución por Amy Coney Barrett, figura ultraconservadora que inclinó el frágil equilibrio entre liberales y conservadores en el principal órgano constitucional norteamericano hacia el lado más conservador. No obstante, ni la nueva composición del tribunal ni la sentencia en cuestión parecen ser hechos aislados o decisiones puntuales fruto del azar. Según numerosos observadores políticos, estos movimientos telúricos en las principales estructuras judiciales estadounidenses forman parte de una estrategia ultraconservadora cuidadosamente fraguada a lo largo de décadas, cuyo objetivo principal es el de “preservar” en los tribunales un orden moral de inspiración cristiana.

Los orígenes históricos de esta contrarrevolución se remontan a finales de los años 70 y se suelen interpretar como una respuesta en clave conservadora a la “revolución+ cultural” que tuvo lugar en Europa Occidental y en Estados Unidos a finales de los 60 y principios de los 70. En efecto, al igual que el conocido Mayo del 68 en Francia, Estados Unidos atravesó un periodo convulso marcado por masivas movilizaciones contra la guerra de Vietnam y a favor de los derechos civiles, la igualdad racial, el feminismo y la liberación sexual. Todas estas protestas sociales cuestionaban en profundidad las estructuras políticas y la autoridad moral vigentes. La victoria del republicano Richard Nixon y de otros líderes políticos conservadores no parecían capaces de revertir la ola progresista y emancipadora que se había instalado como un nuevo nomos de la ciudadanía occidental. Ante la constatación de este nuevo paradigma moral y cultural que algunos califican de postmodernista, los sectores más fundamentalistas de la sociedad norteamericana vislumbraron una hoja de ruta concisa para “restaurar” los valores conservadores y tradicionales como ejes principales de conformación y ordenación social.

Además de su influencia en el nombramiento de miembros de la judicatura, la estrategia neoconservadora de múltiples grupos reunidos en torno a la denominada Christian Right, se articula principalmente a través de dos ámbitos que se encuentran estrechamente interrelacionados: la creación de una infraestructura para el activismo legal de defensa de los principios ultraconservadores (conservative legal advocacy) y la generación, legitimación y socialización de ideas que respalden los necesarios cambios legales. Para la realización de estas tareas de lo que en términos de Nietzsche constituiría una auténtica “reversión de los valores”, los neoconservadores han contado con una tupida red de recursos, entidades y prácticas que han demostrado una eficacia y éxito destacable. Entidades como el US Chamber Litigation Center, la Heritage Foundation, las nuevas facultades de Derecho como Regent y Ave Maria y, en especial la Federalist Society dedicada a “reformar el actual orden legal”, son algunos ejemplos de organizaciones sociales de ideología ultraconservadora que tienen por objeto formar a profesionales y elaborar doctrinas jurídicas que promuevan a través del activismo legal la materialización de los valores neoconservadores.

Un aspecto interesante de esta particular batalla legal es el empleo por parte de estos movimientos neoconservadores de gramáticas que originalmente abanderaban causas progresistas. Me refiero, en concreto, a la adopción por parte del activismo neoconservador de la gramática de los derechos y de la reivindicación de un Derecho de interés público fundamentalista. En este sentido, frente a los derechos a la igualdad de género, al aborto, los derechos LGBTIQ+, la secularidad del Estado o los programas públicos de asistencia social, todos ellos ilustrativos de conocidas causas sociales, los neoconservadores  invocan los derechos pro-life, a la defensa de la familia y al matrimonio tradicional, derecho a la educación religiosa y a la libertad religiosa, a los derechos de propiedad y a una interpretación de la libertad, en particular de la libertad de expresión, que persigue evitar la regulación e intervención del Estado en múltiples ámbitos de la realidad social.

En el ámbito constitucional, merece una especial atención el constitucionalismo del bien común (common good constitutionalism), que propugna una visión teocrática y patriarcal de la sociedad que impregne la interpretación de las normas constitucionales. Este enfoque cuenta con un reseñable soporte intelectual de la mano de académicos como Patrick Deneen, (Universidad de Notre Dame), Gladden Pappin (Universidad de Dallas y cofundador de la revista American Affairs) o, de manera destacada, el profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Harvard, Adrian Vermeule. Todos estos autores comparten la crítica radical al constitucionalismo liberal y la formulación de propuestas dirigidas a promover un comunitarismo de base cristiana y superador del neoliberalismo y de los derechos individuales.

El principal problema surgido en torno al constitucionalismo del bien común y sus propuestas políticas es el que atañe a su relación con la democracia y los procesos democráticos de adopción de decisiones colectivas. Sirva como ejemplo revelador de lo anterior las opiniones vertidas por el blog Ius & Iustitium, uno de los blogs más populares de esta corriente, el cual, a propósito de la votación favorable al reconocimiento del derecho al aborto en la Constitución de Montana, afirmó que el bien común es un bien en sí mismo, independientemente de la voluntad (democrática) del pueblo y que la esencia de la política es precisamente perseguir ese bien común. Este cuestionamiento acerca de las bondades de algunas decisiones democráticas y su posible falibilidad a partir de una concepción esencialista del bien común, se ha visto acompañado igualmente de numerosos guiños cómplices y de estrechas relaciones académicas de algunos de sus miembros con el régimen húngaro de Victor Orbán, en una deriva que muchos califican como de semi-autoritaria.

En este contexto de rearme ideológico y jurídico de los movimientos neoconservadores, la interpretación jurídica y el alcance del derecho de libertad religiosa, así como la separación entre religión y Estado, están experimentando un proceso de reformulación, cuando no de verdadera mutación de sus contornos tradicionales, aspectos todos ellos a los que me referiré a continuación.

El marco constitucional de la libertad religiosa en Estados Unidos viene constituido por la Primera Enmienda de la Constitución federal, la cual establece que “el Congreso no dictará ley alguna por la que adopte como oficial del Estado o se prohíba su libre ejercicio”. La doctrina y la jurisprudencia estadounidenses han analizado el precepto legal transcrito a partir de la relación dialéctica entre dos imperativos normativos: el que propugnaría la separación entre Iglesia y Estado (Establishment Clause) y el que garantizaría a las personas el derecho a practicar libremente su religión sin interferencia del gobierno (Free Exercise Clause). Si bien ambas cláusulas pueden jugar papeles complementarios en la consecución de la libertad religiosa, resulta frecuente encontrar casos en que su aplicación e interpretación conjunta devienen problemáticas. En este sentido, algunas acciones de los poderes públicos dirigidas a facilitar el libre ejercicio de la libertad religiosa pueden ser percibidas como adhesiones intolerables del gobierno a una religión y, al contrario, algunas decisiones de las autoridades públicas con el fin mantener la neutralidad del Estado pueden ser consideradas como impeditivas del libre ejercicio de la libertad religiosa. 

La CSEU ha ido elaborando a lo largo de las últimas décadas las líneas interpretativas y metodológicas necesarias para sustanciar las tensiones inherentes a ambos imperativos normativos, los cuales se han suscitado mayormente en el ámbito de la educación. Se suele mencionar el caso Engel v. Vitale (1962) como el primer pronunciamiento jurisprudencial moderno en establecer un precedente judicial clave sobre la interpretación y alcance de la Cláusula de Establecimiento y la de Libre Ejercicio de la religión. En este caso, la CSEU declaró inconstitucional que Nueva York exigiera a los profesores de escuelas públicas iniciar cada día con una “oración no-denominacional” (oración inclusiva de diversas tradiciones religiosas) impuesta por el Estado. La mayoría fundamentó su decisión en que esta práctica religiosa patrocinada por el gobierno “rompe el muro constitucional de separación” entre Iglesia y Estado. El juez Douglas estuvo de acuerdo con el fallo, aunque por razones distintas: su principal preocupación no era que se pidiera a los profesores rezar, sino que el gobierno financiara el ejercicio religioso. En su opinión, el uso de fondos públicos para promover la oración introducía una “influencia divisoria” entre las comunidades de la sociedad, vulnerando con ello la obligación gubernamental de ser neutral en cuestiones religiosas. Es decir, su preocupación se centraba más bien en la inconstitucionalidad de la financiación pública de actividades religiosas, pues, a su juicio, ello comprometía la neutralidad gubernamental y potencialmente fomentaba divisiones dentro de la comunidad. Este matiz diferenció su postura de la mayoría, que se enfocaba en lo inapropiado de la coacción indirecta sobre los estudiantes para participar en actividades religiosas promovidas por el Estado.

Precisamente, la postura de Douglas sobre el equilibrio entre la libertad religiosa y la neutralidad del gobierno reaparecería en casos posteriores en la década de 1960, y culminaría en el famoso caso Lemon vs. Kurtzman (1971), del cual surgió el conocido como “Lemon test” que ha sido el principal marco de referencia para la interpretación de la Establishment Clause. En particular, este test considera que una regulación o actuación pública no viola la Cláusula de Establecimiento si 1) tiene un propósito secular, 2) no promueve ni inhibe la religión, y 3) evita “un enredo excesivo del gobierno con la religión” (excessive government entanglement).

En los últimos tiempos, la vigencia de la doctrina contenida en el Lemon test ha sido menoscabada por sentencias de la Corte Suprema estadounidense que la ignoran o, incluso, cuestionan su validez. En el caso Kennedy v. Bremerton School District (2022), la Corte abordó si el despido de un entrenador de fútbol americano de una escuela pública que tenía la costumbre de orar en el campo después de los partidos, a veces acompañado por estudiantes, violaba sus derechos de libre expresión y libre ejercicio de la religión de la Primera Enmienda. La escuela le solicitó formalmente que dejara de hacerlo, argumentando que, al ser una figura pública en una institución estatal, su conducta podía constituir un acto de promoción religiosa contrario a la neutralidad religiosa de la Establishment Clause. El entrenador continuó con sus oraciones, lo cual llevó a su suspensión y posterior despido.  Pues bien, en una decisión de 6-3, la CSEU falló en favor del entrenador, sosteniendo que la escuela había violado sus derechos constitucionales a la libre expresión y al libre ejercicio de su religión. La Corte concluyó que su oración constituía una expresión personal de fe, que no equivalía a un acto de promoción religiosa por parte del Estado, ya que el entrenador estaba orando de manera privada y no coaccionaba a los estudiantes para que participaran. Entre los razonamientos jurídicos empleados, el órgano supremo estadounidense explicitó su decisión de no usar el Lemon test, al considerar que este no constituía el estándar principal para los casos relacionados con la Establishment Clause. En su lugar, se basó en la “historia y tradición” de la relación entre religión y gobierno en EEUU, sugiriendo que ciertos actos religiosos personales no violan necesariamente dicha cláusula constitucional.

Igualmente, en el caso Carson v. Makin (2022) la Corte Suprema adoptó un enfoque que parece primar la Cláusula de Libre Ejercicio de la religión sobre la Cláusula de Establecimiento. El caso en cuestión se centró en la constitucionalidad de una política pública del estado de Maine que excluía a las escuelas religiosas de un programa de financiación para la educación privada. En Maine, muchas zonas rurales no tienen escuelas secundarias públicas debido a la dispersión de la población. Para compensar esto, el estado ofrece un programa que permite a los padres de estudiantes en estas áreas matricular a sus hijos en escuelas privadas de su elección, utilizando para ello fondos públicos. Sin embargo, Maine imponía una restricción: solo financiaba escuelas que proporcionaran una educación "no sectaria". Los padres involucrados en el caso deseaban que su hija asistiera a una escuela cristiana, pero no podían beneficiarse del programa debido a la restricción "no sectaria" del programa. En una decisión de 6-3 la Corte Suprema de Estados Unidos dictaminó que esta exclusión violaba la Primera Enmienda, específicamente la Cláusula de Libre Ejercicio de la Religión. En el razonamiento del órgano judicial no se menciona el Lemon test, enfocando su motivación en la exclusión discriminatoria que las políticas de financiación pública del departamento de Educación de Maine provocan sobre las familias que desean una educación religiosa para sus hijos. En base a lo anterior, la Corte anuló el requisito de “no sectarismo”, dictaminando que el estado de Maine está obligado a subvencionar la educación religiosa a través del programa.

La “obligación” de subvencionar la educación religiosa a la que se refiere la Corte Suprema es novedosa y se aparta de manera sustancial de los precedentes judiciales anteriores, como el caso Zelman v. Simmons-Harris (2002). En este caso, la Corte examinó la constitucionalidad de un programa de vales escolares en Ohio, que permitía a las familias de bajos ingresos en Cleveland utilizar fondos públicos para enviar a sus hijos a escuelas privadas, incluidas escuelas religiosas. El órgano judicial estadounidense en un fallo de 5-4 afirmó que este programa no violaba la Cláusula de Establecimiento, pues se consideró que el programa era neutral en términos religiosos, ya que estaba abierto a una variedad de escuelas (religiosas y no religiosas) y el Estado no promovía ninguna fe específica, recayendo en los padres la elección final sobre dónde enviar a sus hijos e hijas. Aunque parezca llegar a resultados similares, la aproximación de la Corte Suprema estadounidense en Carson difiere de manera significativa de los razonamientos jurisprudenciales esgrimidos hasta este momento. Tal como razonan los jueces Breyer y Sotomayor en sus votos particulares del caso Carson, la nueva línea jurisprudencial de la Corte Suprema respecto a la actitud de los poderes públicos ante la educación religiosa convierte el “puede financiar” del caso Zelman en un “debe financiar” en Carson.

Estas decisiones jurisprudenciales muestran de manera nítida un modus operandi legal y político de largo alcance por parte de los movimientos neoconservadores de raíz cristiana en su voluntad de condicionar la articulación democrática de los valores públicos y la asignación de recursos públicos. La dinámica puesta en marcha consiste, en primer lugar, en desplazar hacia el ámbito privado la prestación de bienes y servicios públicos, como la educación; y, en segundo lugar, en diluir la distinción entre lo religioso y lo secular en esa esfera privada recién construida, invocando para ello la prohibición de discriminación y una aplicación, ciertamente desorbitada y descontextualizada, de la Cláusula del Libre Ejercicio de la religión. Todavía es pronto para valorar la consolidación de este nuevo paradigma en el ámbito de la regulación de la libertad religiosa en EEUU. No obstante, es importante destacar que tanto la nueva cosmovisión sobre la relación entre fe y derecho, promovida por movimientos ultraconservadores estadounidenses, como las técnicas y estrategias legales adoptadas para su consecución, constituyen la punta de lanza de un sofisticado proselitismo religioso que, sin duda, tendrá resonancias globales.