Normalizando la discriminación religiosa en el ámbito laboral: presunciones, estereotipos y barreras para la libertad religiosa

Si una empresa de casting seleccionara solo a actores de color para interpretar la vida de Malcolm X o actrices con determinada estatura para un biopic de la Madre Teresa, nos parecería razonable. Por otro lado, si un empresario despidiera a una trabajadora en avanzado estado de gestación, merecería nuestra reprobación; en cambio, si despidiera a un trabajador de la Iglesia Adventista del Séptimo Día por ausencias en el puesto de trabajo los viernes por la tarde, calificaríamos este despido como “normal”. En el último caso, probablemente consideremos que el trabajador debió haber comunicado de buena fe sus convicciones y sus prácticas religiosas al inicio de la relación laboral, así como convendríamos en que no se le puede exigir a una trabajadora que comunique de buena fe los planes futuros sobre su maternidad en el momento de la contratación.  El despido de la trabajadora con un embarazo “sobrevenido” sería considerado discriminatorio y el despido del creyente adventista probablemente “razonable”.

Estas reflexiones sencillas desvelan que la percepción de las prácticas discriminatorias en el trabajo difiere dependiendo del motivo por el que se discrimina y el derecho no es ajeno a esa percepción: el tratamiento jurídico que recibe cada tipo de discriminación es diferente. Es fácil comprobar que el proyecto igualitario que ha levantado el esqueleto de la democracia crece torpemente y no alcanza a todos por igual. Podríamos decir que la igualdad de oportunidades, consagrada en el articulo 9.2 de nuestra Constitución, se presenta más bien como un principio retórico o como un ideal del keynesianismo histórico.

La profundización y extensión del concepto de ciudadanía emprendido en 1789 ha sido un largo camino para remover los obstáculos que impiden considerar a todos los seres humanos iguales. Si bien no nacemos iguales, compartimos la aspiración de disfrutar de las mismas condiciones que nuestros semejantes y desarrollarnos en función de nuestras capacidades y necesidades. La discriminación rompe el axioma moral de que todos los seres humanos merecen igual trato en condiciones similares, por eso nos repugna. Negar un tratamiento similar a personas en igualdad de condiciones es negarles la posibilidad de desarrollar su condición plena de persona humana. La historia nos ha demostrado que la lucha por la igualdad es una historia de distintas velocidades: consagradas las políticas igualitarias en el ámbito social y laboral durante las tres décadas posteriores a la Segunda Guerra Mundial, hoy presenciamos la sangrante normalización de la desigualdad económica.  Existe la tendencia a aceptar que la acumulación de capital de Jeff Bezos, Bill Gates, Mark Zuckerberg o Steve Jobs ha sido el resultado natural de unos talentos personales favorecidos por entornos financieros propicios. En contraste, la creciente igualdad de género nos muestra que la igualdad entre mujeres y hombres es un proyecto en construcción, e imparable. El concepto “igualibertad”, del filósofo marxista Etiénne Balibar (Balibar, 2017) por el que unas mayores cotas de igualdad implicarían mayores cotas de libertad, no solo se aplica a la igualdad de género, sino a todas las categorías de discriminación posibles; por eso, comprender que la igualdad y la libertad están en relación simbiótica es captar que los seres humanos son iguales en su esencia y diferentes en su manifestación.

Si las desigualdades económicas aumentan y las de género van en retroceso, ¿qué ocurre con las desigualdades por motivos religiosos o de convicciones? De la casuística judicial parece desprenderse que la discriminación religiosa o por convicciones se ignora o se invisibiliza con frecuencia. A continuación, se exponen algunas presunciones, barreras y obstáculos que dificultan la igualdad sustantiva de todas las convicciones o creencias en el ámbito laboral.

La presunción sobre el “homo faber”

La esencia del hombre en su “status personae” adopta la forma de homo faber al constituir una relación contractual con el empresario, lo cual no significa su cosificación en un engranaje económico, sino el establecimiento de derechos y obligaciones recíprocas que están condicionados por el ejercicio de derechos fundamentales del trabajador, como el derecho al honor, la intimidad y a la propia imagen (artículo 18.1 de la Constitución Española, CE), el derecho a la libertad de expresión (artículo 20 CE) y el derecho a la libertad ideológica y religiosa (artículo 16 CE). La celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para el trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano (SSTC 98/2000, de 10 de abril), como tampoco significa que el trabajador pueda imponer unilateralmente excepciones a las facultades organizativas empresariales que están garantizadas en el marco de la libertad de empresa en el artículo 38 de la Constitución. Esto se traduce en que, en caso de conflicto entre la libertad de empresa y el derecho de libertad religiosa, será necesario proceder a una ponderación adecuada que ponga de relieve el contenido del derecho de libertad religiosa y las obligaciones contractuales dimanantes del ejercicio de la libertad de empresa. Aunque no hay criterios determinados para solventar este conflicto, la jurisprudencia española ha dado prevalencia a los deberes de la relación contractual (libertad de empresa), dejando en manos de la voluntad de ambas partes la posibilidad de “dar permiso” al ejercicio del derecho de libertad religiosa.

Sin embargo, la sobreprotección de la libertad de empresa comienza a debilitarse con el lenguaje, la sutileza y la fuerza argumental del derecho antidiscriminatorio. Pueden citarse como ejemplos el caso de una trabajadora despedida porque un cliente solicitó a la empresa no ser atendido por una trabajadora con velo (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 14 de marzo de 2017, Asma Bougnaoui y ADDH contra Micropole SA); el conflicto planteado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por una empleada que reclamó el derecho a manifestar su convicciones mediante el uso de una cruz visible en su uniforme (Eweida and others v. the United Kingdom de 15 de enero de 2013); el caso de una empleada de AENA que solicitó llevar el velo islámico en el aeropuerto de Palma (Sentencia 31/2017, Juzgado de lo Social n. 1 de Palma de Mallorca); o la revocación del despido de una trabajadora adventista por ausencias del trabajo los viernes después de la puesta de sol, una vez se le había denegado la dispensa para acomodar sus prácticas religiosas (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4ª, Sentencia núm. 401/2015 de 5 junio). Estos pronunciamientos de tribunales europeos nacionales y supranacionales han ido abriendo progresivamente ventanas de libertad e igualdad para los trabajadores con convicciones religiosas. No obstante, el conflicto entre deberes laborales y el derecho de libertad religiosa es un dilema complejo que no conviene resolver simplemente “culpabilizando” al empresario. Como reflexionaba el Abogado General Bobek en el caso Cresco ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no se pude esperar que los empresarios actúen de “policías constitucionales” y se opongan a legislaciones nacionales de las que emana la presunta discriminación por razón de religión. Cuando el empresario no toma decisiones discrecionales, sino que se limita a observar la normativa, habrá que plantearse cambiar la normativa laboral para facilitar la expresión de la libertad religiosa en términos de igualdad.

La presunción del carácter mutable de la religión: convicciones e identidad del ser humano

En los primeros casos sobre no discriminación por motivos de religión o convicciones en el ámbito laboral ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Achbita y Bougnaoui) relativos al despido de dos trabajadoras de religión musulmana por negarse a despojarse del velo en el trabajo, las dos Abogadas Generales (AG) que presentaron sus conclusiones ante el Tribunal sintetizaban muy bien dos maneras diferentes de entender la religión, el alcance de la protección jurídica que merece la manifestación de las convicciones y la relevancia para la identidad del trabajador. Para la AG Kokott una interpretación amplia del concepto de “religión” no implica que todo comportamiento de las personas con convicciones religiosas esté protegido por el ordenamiento jurídico, y el hecho de llevar o no la cabeza cubierta es el resultado de una decisión o convicción subjetiva no comparable con características físicas invariables o propiedades personales de las personas (como el sexo, la edad o la orientación sexual). Por el contrario, para la AG Sharpston, en sus propias palabras “para un miembro practicante de una religión, la identidad religiosa forma parte integrante de su ser. Los requisitos impuestos por la fe no son elementos que deban aplicarse cuando uno no esté trabajando y que puedan dejarse discretamente de lado en horas de trabajo (…) sería totalmente incorrecto suponer que, mientras el sexo y el color de la piel siempre acompañan a las personas, de alguna manera no sucede así con su religión” (par. 118). Es decir, AG Kokott considera que mientras el trabajador no puede “dejar en el guardarropa” su sexo, su color de piel, su origen étnico, su orientación sexual, su edad o su discapacidad al acceder a las instalaciones de su empresario, sí se le puede exigir, en cambio, un cierto recato en el trabajo con respecto al ejercicio de su religión (par. 116). Es decir, para los defensores de esta postura, las prácticas religiosas quedarían reducidas a modales del “saber estar”. Ante estos planteamientos, sería interesante conocer la valoración jurídica de las mencionadas Abogadas Generales sobre dos recientes sentencias británicas, la primera relativa al despido improcedente de un vegano activista (Casamitjana Costa v. The League Against Cruel Sports, 20 de enero 2020) y la segunda sobre el despido también improcedente de un creyente en el Estoicismo (Jackson v Lidl, 2 de septiembre 2020). En ambos casos los tribunales ampararon a los trabajadores al considerar que sus creencias respectivas constituían convicciones protegidas por el principio de no discriminación por motivos religiosos o por convicciones. En todo caso, la aproximación de la AG Sharpston sobre la relevancia de las creencias para la identidad de homo faber evocan las teorías de la psicología social de McColgan (McColgan, 2009) quienes sostienen la inconveniencia de disociar el "yo laboral" del "yo no laboral". La identificación religiosa se presenta como un aspecto importante del yo holístico que ayuda a los trabajadores a luchar contra los estereotipos y a integrar las diferencias.

La barrera de los códigos neutrales

La neutralidad se ha ido extendiendo como un principio ideológico en el empleo con el propósito de ofrecer una determinada imagen pública o marca corporativa a los clientes. Se entiende que una política de neutralidad y, en consecuencia, la prohibición de llevar signos visibles de índole religiosa, política o filosófica, dota a la empresa de un carácter aséptico, sensible a las múltiples diversidades al optar precisamente por reglas “neutrales”. En realidad, el efecto es el contrario. Imponer una uniformidad neutra para todos los empleados discrimina abiertamente a los trabajadores cuyas convicciones religiosas o filosóficas les exige llevar símbolos o vestimentas particulares, frente a aquellos trabajadores cuyas convicciones no conllevan dicha exigencia. Salvo que el interés empresarial tenga una finalidad legítima por seguridad laboral, una política beligerante de neutralidad hacia símbolos visibles religiosos sería tan discriminatoria como la imposición de directrices que obliguen a vestir de una manera neutral desde un punto de vista sexual o prohíban cualquier símbolo que indique la pertenencia del trabajador a un grupo étnico. Como apunta la AG Sharpston en Bougnaoui, por finalidad legitima no puede entenderse el interés empresarial en obtener el máximo beneficio o las preferencias de los clientes. Si los clientes tienen preferencias racistas y no quieren ser atendidos por trabajadores de color, el empresario incumpliría la obligación de igualdad de trato si complaciera a los clientes, como también incurriría en discriminación si solucionara el supuesto conflicto con la clientela relegando a los trabajadores de un determinado color de piel o religión a actividades en el ámbito interno sin contacto con los clientes, solución ofrecida sorprendentemente por la AG Kokott en Achbita.

El estereotipo de la diversidad como un elemento amenazante

Las políticas de neutralidad no solo tienen la consecuencia directa de situar a los trabajadores fieles a sus convicciones religiosas ante el dilema de incumplir las directrices de neutralidad y atenerse a las consecuencias (despido o abjurar de sus creencias) sino que envían un mensaje inquietante: “la diversidad en el trabajo no es bienvenida”. Considerando el mosaico de religiones y convicciones que existen en Europa, resultaría muy difícil mantener una indiferencia hacia la pluralidad de identidades que pretenden acceder al mercado laboral. La presunta neutralidad que invisibiliza la heterogeneidad se convierte en el enemigo de la justicia social porque dificulta la integración de la pluralidad de identidades en el ámbito laboral, al tiempo que estigmatiza a cualquier trabajador que manifieste su identidad. En este contexto, el terreno para las intolerancias está servido. Y aunque éstas suelen ser el preludio de situaciones discriminatorias que se combaten con el derecho, las normas y la legislación antidiscriminatoria no permiten por sí solas ganar la batalla contra la intolerancia y la discriminación. El éxito en esta batalla pasa por un cambio en las actitudes y en los comportamientos. Por esto existen las llamadas acciones positivas que permiten al Estado adoptar medidas para compensar las desventajas que afectan a personas de origen racial o étnico (artículo 5 de la Directiva 2000/43/CE de 29 de junio de 2000) y promover las condiciones para un mercado de trabajo que propicie la integración social mediante la formulación coherente de políticas dirigidas a combatir la discriminación contra grupos, tales como las minorías étnicas. Estas acciones positivas llevan el mensaje implícito de la necesidad de intervenir para eliminar los estereotipos que propician la discriminación.

Como se indicaba anteriormente, el homo faber no deja sus derechos fundamentales en la percha a la entrada del puesto de trabajo. Pues bien, igual que la cohesión social es un valor fundamental en el derecho europeo, puesto que una sociedad cohesionada es una sociedad integrada, la cohesión de las facetas “creyente” y “trabajador” de la persona humana es una necesidad para que todo individuo pueda desarrollarse en su plenitud con el menor coste neurótico posible. El empleo y la ocupación son elementos esenciales para la sociedad y para la vida de los ciudadanos; de hecho, las relaciones sociales se deterioran con la desigualdad laboral (Wilkinson, 2009). La identificación de los obstáculos y barreras para la consecución de una igualdad efectiva es una tarea primordial en una sociedad contemporánea que presencia otras amenazas para la igualdad por motivos religiosos o de creencias en el empleo, tales como la burocracia “anómica” reconvertida en el anonimato digital, el predominio de las religiones mayoritarias al amparo del lenguaje de la “neutralidad”, la confusión entre uniformidad y equidad, y la sustitución de las relaciones laborales por las “conexiones laborales” que invisibilizan el aspecto más humano de la dimensión laboral de las personas.